nuovo codice dei contratti pubblici 2023: le novità del D.lgs. n. 36/2023.

L’assegnazione degli appalti pubblici avviene attraverso una gara d’appalto, che deve seguire una specifica procedura amministrativa composta da varie fasi.

Il primo passaggio, nella maggior parte dei casi, riguarda la pubblicazione del bando relativo alla gara, in cui sono presenti tutti gli elementi necessari ai potenziali appaltatori per conoscere la tipologia di lavoro e la sua entità, nonché i requisiti necessari per poter partecipare alla gara.

Dopodiché le aziende e imprese in possesso dei requisiti risponderanno al bando facendo la propria offerta e chi si aggiudicherà la gara potrà stipulare il contratto con il committente, aggiudicandosi il diritto di realizzare un’opera o fornire beni e servizi oggetto del bando.

Non esiste, però, un’unica procedura d’appalto. Di seguito ecco allora tutte le procedure possibili.

• procedura aperta (articolo 71): qualsiasi soggetto o parte in possesso dei requisiti indicati nel bando può presentare la propria offerta
• procedura ristretta (articolo 72): non tutti gli operatori possono presentare un’offerta, ma le domande vengono sottoposte ad una pre-selezione qualitativa da parte del soggetto appaltante, il quale individua i candidati più idonei e solo loro avranno diritto a partecipare alla gara
• procedura competitiva con negoziazione (articolo 73): una volta conclusa la fase di selezione dei potenziali appaltatori, il soggetto appaltante inizia con loro la negoziazione, fermo restando che i criteri di aggiudicazione e i requisiti minimi indicati nel bando non sono negoziabili
• dialogo competitivo (articolo 74): questa procedura è caratterizzata da una fase di dialogo tra appaltante e potenziali appaltatori in merito alle soluzioni più funzionali alle esigenze del primo. Al termine di questa fase, i potenziali appaltatori devono presentare un’offerta sulla base di quanto è stato concordato nella fase di dialogo
• partenariato per l’innovazione (articolo 75): si tratta di una procedura caratterizzata in primis dalla definizione da parte della pubblica amministrazione delle proprie esigenze di innovazione e dei requisiti minimi necessari per raggiungere i propri fini istituzionali e, successivamente, dalla negoziazione con i potenziali appaltatori concorrenti
• procedura negoziata senza pubblicazione di un bando (articolo 76): in questa procedura manca la fase preliminare della pubblicazione del bando.

Il nuovo codice si apre con una rassegna dei principi fondamentali in base ai quali si devono svolgere le varie procedure d’appalto. I primi articoli del libro I sono proprio dedicati a questo:

• principio del risultato (articolo 1)
• principio della fiducia (articolo 2)
• principio dell’accesso al mercato (articolo 3)
• principi di buona fede e di tutela dell’affidamento (articolo 5)
• principi di solidarietà e sussidiarietà orizzontale (articolo 6)
• principio di autorganizzazione amministrativa (articolo 7)
• principio di autonomia contrattuale (articolo 8)
• principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale (articolo 9)
• principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione (articolo 10)
• principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore (articolo 11).

I principi cardine illustrati nella prima parte del codice sono la trasparenza, la concorrenza e la meritocrazia, fattori in base ai quali dovrebbero svolgersi le gare in materia di opere pubbliche.

“La trasparenza - recita l’articolo 1 - è funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole del presente decreto, di seguito denominato «codice» e  ne assicura la piena verificabilità”.

La concorrenza tra gli operatori economici e potenziali appaltatori, d’altra parte, dovrebbe essere - si legge sempre all’articolo 1, comma 2 -  “funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti”.

Tra le principali novità del nuovo codice dei contratti pubblici c’è il focus sul processo di digitalizzazione al quale, per la prima volta, viene dedicata un’intera sezione.

Dall’articolo 19 all’articolo 36, infatti, vengono definiti quelli che sono i principi e i diritti digitali in base ai quali si dovrebbero svolgere le partecipazioni alle gare pubbliche.

In particolare, viene definito un “ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale” (articolo 22), attraverso piattaforme che garantiscano l’interoperabilità dei servizi.

Sono sanciti gli obblighi informativi nei confronti di Anac (articolo 23)  e la conseguente necessità delle stazioni appaltanti di dotarsi di una propria piattaforma, in quanto "le stazioni appaltanti  e gli enti concedenti utilizzano le piattaforme di approvvigionamento digitale per svolgere le  procedure di affidamento e di esecuzione dei  contratti pubblici" (articolo 25).  

Le parti III e IV del libro I del nuovo codice sono dedicate a programmazione e progettazione. Viene confermata l’articolazione della programmazione su tre livelli: programmazione preliminare, triennale e elenco annuale.

La progettazione, d’altra parte, si articola in progetto di fattibilità tecnico-economica e progetto esecutivo, al fine di assicurare (articolo 41):

• il soddisfacimento dei fabbisogni della collettività
• la conformità alle norme ambientali, urbanistiche e di tutela dei beni culturali e paesaggistici
• il  rispetto di quanto previsto dalla normativa in materia di tutela della salute e della sicurezza delle costruzioni
• la conformità ai requisiti di qualità architettonica e tecnico-funzionale
• il  rispetto dei tempi e dei costi previsti il rispetto di tutti i vincoli esistenti, con particolare riguardo a quelli idrogeologici, sismici, archeologici e forestali
• l'efficientamento energetico
• la minimizzazione dell'impiego di risorse materiali non rinnovabili nell'intero ciclo di  vita delle opere il  rispetto  dei  principi  della  sostenibilità  economica, territoriale, ambientale e  sociale dell'intervento
• la razionalizzazione delle attività di progettazione e delle connesse verifiche
• l'accessibilità e l'adattabilità secondo quanto previsto dalle disposizioni vigenti in materia di barriere architettoniche
• la compatibilità geologica e geomorfologica dell'opera.

La parte centrale del nuovo codice, contenuta nel libro II, riguarda nel dettaglio tutte le procedure d’appalto. In particolare, le parti I e II riguardano tutti i contratti di importo inferiore a quelle che sono le soglie definite a livello europeo, gli istituti e le clausole comuni.

La parte III, invece, è dedicata a tutti i soggetti coinvolti nei processi di appalto. In particolare, il titolo I si concentra sulle stazioni appaltanti o committenti, mentre il titolo II riguarda gli operatori economici e, quindi, potenziali appaltatori.

La parte IV entra nel merito delle procedure di scelta dell’appaltatore, di cui abbiamo accennato, elencando dall’articolo 71 all’articolo 76 tutte le tipologie di procedura possibili (aperta, ristretta, competitiva con negoziazione, dialogo competitivo, partenariato per l’innovazione e negoziata senza pubblicazione di un bando).

La parte V descrive lo svolgimento delle procedure e si articola in:

• titolo I, sugli atti preparatori
• titolo II, sui bandi, avvisi e inviti
• titolo III, che riguarda la documentazione dell’offerente e i termini per la presentazione delle domande e delle offerte
• titolo IV, che si articola in tre capi, descrive i requisiti di partecipazione e la selezione dei partecipanti
• titolo V, sulla selezione delle offerte

La parte VI entra nel merito della fase di esecuzione. Dall’articolo 113 fino all’articolo 126 si parla di:

• requisiti per l’esecuzione dell’appalto (113)
• direzione dei lavori e dell’esecuzione dei contratti (114)
• controllo tecnico contabile e amministrativo (115)
• collaudo e verifica di conformità (116)
• garanzie definitive (117)
• garanzie per l’esecuzione di lavori di particolare valore (118)
• subappalto (119)
• modifica dei contratti in corso d’esecuzione (120)
• sospensione dell’esecuzione (121)
• risoluzione (122)
• recesso (123)
• casi di procedure di insolvenza o di impedimento della prosecuzione dell’affidamento con l’esecutore designato (124)
• anticipazione, modalità e termini di pagamento del corrispettivo (125)
• penali e premi di accelerazione (126)

Le disposizioni particolari per alcune categorie di contratti nell’ambito dei settori ordinari, invece, sono l’oggetto della parte VII, che chiude il libro II del codice. Essa si articola in sei titoli i quali trattano rispettivamente i seguenti argomenti:

• servizi sociali e servizi assimilati (art.127-128)
• appalti di servizi sociali e altri servizi nei settori ordinari (art. 129-130-131)
• contratti nel settore dei beni culturali (art.132-133-134)
• servizi di ricerca e sviluppo (art.135)
• contratti nel settore della difesa, sicurezza e contratti secretati (136-137-138-139)
• procedure in caso di somma urgenza e di protezione civile (140)

Il libro III del codice tratta il tema degli appalti stanziati nei settori speciali, indicati agli articoli 146 e 152, che comprendono gas, energia termica, estrazione di gas, prospezione o estrazione di carbone o di altri combustibili solidi.

Questa sezione del codice è divisa in quattro parti che ricalcano le aree tematiche relative agli appalti, ovviamente in campi di applicazione differenti:

• disposizioni generali
• procedure di scelta del contraente
• bandi, avvisi e inviti
• selezione dei partecipanti e delle offerte

Il libro IV, diviso in sei parti, affronta i temi del partenariato pubblico-privato e delle concessioni.

Dopo le disposizioni generali definite nella parte I, la parte II entra nel merito dei contratti di concessione:

• titolo I, ambiti di applicazione e principi generali
• titolo II, aggiudicazione delle concessioni
• titolo III, esecuzione delle concessioni
• titolo IV, finanza di progetto

Dopodiché, nelle parti III e IV si entra nel merito della locazione finanziaria e del contratto di disponibilità.

Seguono le parti V e VI, nelle quali si affrontano tutte le altre disposizioni in materia di partenariato pubblico-privato e i servizi globali (dall’articolo 203 al 208).

L’ultimo libro del nuovo codice affronta il tema dei contenziosi e del ruolo nelle procedure degli appalti pubblici dell’Anac, l’Autorità nazionale anticorruzione.

Il libro V si articola in tre parti. La prima riguarda proprio i contenziosi, la seconda la governance e l’ultima risolve, dall’articolo 224 all’articolo 229, le disposizioni transitorie, di coordinamento e abrogazioni.

Un ampio capitolo del nuovo codice dei contratti pubblici è dedicato al ruolo dell’Anac. L’Autorità nazionale anticorruzione diventa un soggetto di supporto per i gli enti appaltanti, attraverso:

• creazione di bandi tipo
• modelli di documenti
• atti già pronti

L’obiettivo è instaurare una forma di collaborazione che promuova le best practice, alle quali aziende, imprese e organizzazioni possano fare riferimento nella risoluzione di problemi e criticità.

Anac, inoltre, svolge un ruolo chiave anche del processo di estensione della digitalizzazione a tutto il ciclo di vita delle procedure di appalto. A partire dalla richiesta del codice identificativo di gara (Cig) - fornito dall’Anac stessa - all’esecuzione e chiusura dei contratti e fino all’emissione dell’ultima fattura.

Si tratta, in sostanza, della prosecuzione di un processo di maturazione già in atto, che vede in primo piano la collaborazione tra l’Autorità e la Banca dati nazionale dei contratti pubblici.

In pratica, tutte le informazioni e le attività che riguardano le procedure di appalto confluiscono sulla piattaforma gestita dall’Anac attraverso portali telematici interoperabili, dopo che i dati sono stati acquisiti direttamente.

All’insegna dell’interoperabilità, principio cardine nel processo di digitalizzazione delle procedure di appalto, c’è anche la possibilità che la banca dati di Anac dialoghi con tutte le altre piattaforme digitali che vengono utilizzate dai soggetti appaltanti.

L’idea è quella che rimanga una traccia digitale di ogni procedura, cosicché gli operatori economici e potenziali appaltatori non siano costretti a presentare più volte gli stessi documenti, con una conseguente perdita di tempo e risorse.

Il ruolo dell’Anac è anche quello di supportare operatori economici e appaltanti nell’utilizzo delle varie banche dati attraverso servizi ad hoc.

Già oggi è attivo il fascicolo digitale dell’operatore economico, attraverso il quale vengono collegati gli enti che certificano il possesso dei requisiti necessari per gli appalti:

• Agenzia entrate per la regolarità fiscale
• Inps, Inail e Casse edili per la regolarità contributiva
• ministero Giustizia per il casellario giudiziario
• ministero Interno per le Certificazioni Antimafia

In questo modo, è possibile garantire trasparenza anche nei confronti dei cittadini che, tramite appositi cruscotti, hanno la possibilità di monitorare gli appalti dalla gara fino all’effettiva esecuzione.

Oltre alla rimodulazione del ruolo dell’Anac, c’è un’altra novità nel codice che coinvolge l’Autorità: l’abolizione del registro dell’in-house.

L’in-house consiste nell’affidamento dell’esecuzione di un determinato lavoro o la fornitura di un servizio ad altro soggetto giuridico senza gara. Si tratta, in sostanza, di una deroga alle regole sulla concorrenza, per cui, nel caso specifico, la pubblica amministrazione provvede in autonomia al raggiungimento delle finalità pubbliche, senza ricorrere a operatori economici privati. In pratica, nelle situazioni di in house providing, il soggetto appaltante e appaltatore sono la stessa cosa e tra loro non sussiste alcuna alterità.

La Riforma è improntata su tre principi cardine, in base ai quali devono essere interpretate e applicate le norme del nuovo Codice: principio della fiducia, principio del risultato e principio dell’accesso al mercato. 

Il nuovo Codice degli Appalti (Dlgs. n. 36/2023) è entrato in vigore dal 1° luglio 2023, anche se alcuni avranno efficacia dal 1° gennaio 2024.

Il nuovo codice introduce il RUP, ossia il responsabile unico del progetto. Questa figura si occupa del controllo delle varie fasi di:

• programmazione
• progettazione
• affidamento
• esecuzione delle procedure soggette al codice

Il RUP viene nominato dal titolare del potere di spesa, responsabile dell’unità organizzativa, che lo sceglie tra i dipendenti che fanno parte dell’unità stessa e che abbiano, però, competenze professionali funzionali ai compiti che gli vengono affidati, ossia in linea con l’inquadramento contrattuale e con quelle che sono le relative mansioni previste.

La sigla BIM corrisponde a Building Information Modeling. 

A partire dal 1° gennaio del 2025 i progetti dal valore superiore al milione di euro devono essere predisposti attraverso il Building Information Modeling. Si tratta di un processo globale finalizzato a creare e gestire informazioni relative a determinati lavori e opere. 

Il tutto è supportato da una piattaforma cloud che integra dati multidisciplinari in modo da seguire gli appalti durante l’intero ciclo di vita: dalla pianificazione alla progettazione, fino alla effettiva realizzazione.

Il codice disciplina i contratti di appalto e di concessione delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, sono esclusi tutti gli altri contratti e quelli di natura privatistica.

Il Subappalto è disciplinato dall’art. 119 del Codice dei Contratti pubblici, a mente del quale il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore. 

In particolare non vengono più previsti  limiti quantitativi al subappalto e non sussiste più l'obbligo di indicare la terna di nominativi di subappaltatori in fase di aggiudicazione e di offerta.  

La principale novità del testo attiene al c.d. subappalto a cascata (comma 17) e si adegua ai rilievi da ultimo formulati dalla Corte di Giustizia e dalla Commissione UE, prevedendo la possibilità che prestazioni oggetto di subappalto possano a loro volta essere ulteriormente affidate in subappalto (ad eccezione di lavorazioni o prestazioni particolarmente complesse, attività per le quali sia necessario un particolare controllo sui cantieri o luoghi di lavoro o per le quali sia necessaria una specifica tutela delle condizioni di lavoro o salute, qualora sia necessario di prevenire il rischio di infiltrazioni mafiose) .

Il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, che è il contratto principale.

I contratti sotto soglia sono quei contratti che hanno per oggetto lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea. 

E’ stata dedicata una parte del codice agli affidamenti sottosoglia con procedimenti più semplici.

Per l'applicazione del codice le soglie di rilevanza europea sono: 

a) euro 5.382.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni;

b) euro 140.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle stazioni appaltanti che sono autorità governative centrali indicate nell'allegato I alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014; se gli appalti pubblici di forniture sono aggiudicati da stazioni appaltanti operanti nel settore della difesa, questa soglia si applica solo agli appalti concernenti i prodotti menzionati nell'allegato III alla direttiva 2014/24/UE;

c) euro 215.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da stazioni appaltanti sub-centrali; questa soglia si applica anche agli appalti pubblici di forniture aggiudicati dalle autorità governative centrali che operano nel settore della difesa, quando gli appalti concernono prodotti non menzionati nell’allegato III alla direttiva 2014/24/UE;

• Importi fino a 140.000 Euro: affidamenti diretti.

• Importi compresi tra 140.000 Euro e le soglie di rilevanza europea: procedura negoziata, senza pubblicazione del bando, previa consultazione di almeno 5 operatori economici

La concessione pubblica, avente ad oggetto lavori o servizi si distingue dall’appalto per l’elemento del corrispettivo e per la gestione del rischio operativo. 

Se nell’appalto il corrispettivo coincide ad un compenso monetario determinato, nelle concessioni pubbliche l’onerosità corrisponde alla previsione del diritto del concessionario di gestire l’opera o il servizio oggetto del contratto, a cui si lega il rischio operativo di gestione.

La peculiarità del contratto di concessione risiede infatti in questo profilo aleatorio rappresentato dal rischio operativo, inteso come il rischio legato alla gestione dei lavori e dei servizi sul lato della domanda o dell’offerta che incombe sul concessionario. 

L'affidamento diretto è una procedura che consente all’amministrazione pubblica di assegnare direttamente un appalto senza dover effettuare una gara. 

Il codice degli appalti fissa delle soglie che stabiliscono i casi in cui si può ricorrere all’affidamento diretto, quindi non è una questione di durata ma di importo a disposizione.  

Si ricorda l’obbligo del del rispetto del “principio di rotazione” che stabilisce che “(…) è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi”.   

La procedura ristretta è una delle procedure di scelta del contraente definite dal Nuovo Codice dei Contratti Pubblici, a cui ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui soltanto gli operatori economici invitati dalle amministrazioni aggiudicatrici possono presentare un'offerta.

È un’amministrazione aggiudicatrice, un ente aggiudicatore o un soggetto aggiudicatore che affida a un operatore economico un contratto pubblico di appalto o di concessione avente per oggetto l’acquisizione di servizi o forniture oppure l’esecuzione di lavori o opere. 

Alcuni esempi di stazioni appaltanti:

• le amministrazioni dello Stato;
• gli enti pubblici territoriali;
• gli altri enti pubblici non economici;
• gli organismi di diritto pubblico;
• le associazioni, le unioni, i consorzi, comunque denominati, costituiti dai soggetti di cui sopra.

La principale novità del d. lgs. 36/2023 consiste nel fatto che l'avvalimento è ammesso non solo per ottenere i requisiti necessari alla partecipazione ad una gara, ma anche per ottenere un punteggio più elevato, grazie ai requisiti prestati dalla ditta ausiliaria (avvalimento “premiale”).